سایت حقوقی،پایگاه خبری دیده بان هشتم

پایگاه خبری دیده بان هشتم سایت حقوقی و ارایه دهنده تمامی اخبار حقوقی در دنیای وب می باشد

سایت حقوقی

چهارشنبه, 14 خرداد 1399-

تضمين در قراردادهاي اداري

سایت حقوقیدیده بان هشتم : در اجراي پروژه‎هاي دولتي، اشخاصي به‎عنوان پيمانکار طرح‎هاي عمراني انتخاب مي‎شوند. اين اشخاص با دستگاه‎هاي دولتي مربوطه در چارچوب صلاحيت آنها اقدام به تنظيم قرارداد بر اساس شرايط عمومي پيمان مي‎کنند. دستگاه‌هاي اداري مكلفند به‎منظور حفظ منافع دولت و بيت‎المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات، تضمين مناسب از طرح‌هاي قراردادهاي دولتي اخذ کنند. 

تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آیين‎نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است. از جمله تضميناتي که به‎عنوان پيش‎فرض اين نوع قراردادها تلقي مي‎شود، اخذ تضمين حسن انجام کار است که چنانچه طي دوره نگهداري پروژه‌ها، موجبي براي انجام هزينه‌هاي تعمير، ترميم و رفع عيوب پيش نيايد، به مقاطعه‌کار مسترد مي‎شود. 

 مفهوم تضمين 
عهده‎دار بودن شخصي در مقابل شخص ديگر به منظور پرداخت دين مديون به دائن (طلبکار) تضمين لقب دارد. اين امر مي‎تواند از عقد ضمان يا هر يک از عقود ديگر به‎صورت مستقل يا شرط ضمن عقد نشأت بگيرد. تضمينات توديعي از سوي پيمانکاران در قراردادهاي اداري، داراي تشريفات خاصي است. اما در شرايط عمومي پيمان دو نوع تضمين به‎صورت شرط ضمن قرارداد بر عهده پيمانکار گذاشته شده که از اهميت خاصي برخوردار است. يکي در ماده 34 تحت عنوان تضمين انجام تعهدات و ديگري در ماده 35 تضمين حسن انجام کار ناميده مي‎شود.  منظور از اجراي تعهدات آن است که پيمانکار به تعهداتي که در شرايط عمومي پيمان بر عهده اوست، به‎طور کامل عمل کند.

 ضمانت اجـراي عدم انجام تعهدات توسط پيمانکار 
در فرض عدم اجرای تعهدات از سوي پيمانکار اعم از اينکه به‎صورت تأخير يا به شکل نقض پيمان باشد، دستگاه مقاطعه‌دهنده مي‌تواند نخست خسارت‌هاي به‌وجودآمده از تأخيرهاي ایجادشده را که به عنوان غيرمجاز تشخيص مي‎شود، طبق شرايط عمومي پيمان از مطالبات پيمانکار کسر کند و دوم اينکه در صورت نقض کلي پيمان، کارفرما حق دارد برابر بند (ب) ماده 50 شرايط عمومي پيمان، به فسخ پيمان مبادرت کند. اما چون در اثر حدوث اين عوامل، ممکن است دستگاه کارفرما متضرر شود، بنابراين در ماده 34 آن چنين پيش‌بيني شده است که ضمانت اجراي مطمئني براي جبران خسارت کارفرما در نظر گرفته شود.  از اين‎رو پيمانکار تعهدات مربوط به انجام به‌موقع کارها و عدم نقض پيمان را متکي به ماده 34 تضمين مي‌کند. البته لازم به يادآوري است که فسخ پيمان و خاتمه دادن آن دو امر كاملاً متفاوت است. زيرا هر ‎يك از آنها در شرايط خاصي قابليت اعمال دارند و نيز از حيث نتيجه و آثار هم متفاوت هستند. به اين ‎صورت که پيمانکار به دنبال فسخ موضوع ماده 46 بوده و نيز در اجراي تبصره ذيل ماده 47 شرايط عمومي پيمان پذيرفته است که از هرگونه اعتراضي امتناع کند.

 ماهيت حقوقي تضمين حسن انجـام کار 
رويه جاري چنين است که پس از ارایه هر صورت وضعيت‎، هرگاه وجوهي در قالب پرداخت نقدي به پيمانکاران انجام شود، 10 درصدي بابت تضمين حسن انجام تعهدات کسر مي‎شود که در واقع متعلق به پيمانکار است و به صورت امانت نزد دستگاه دولتي باقي مي‎ماند.  اين درصد تا زماني که پيمانکار تعهدات ناشي از پيمان را نقض نکرده و به دستگاه کارفرما بدهکار نباشد، متعلق به اوست و در صورت تخلف، متعلق به کارفرماست.  بر اساس اصل برائت، اصل بر اين است که پيمانکار از تعهدات خود عدول نمي‎کند، مگر اينکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین وجهي که بابت تضمين حسن انجام کار نزد کارفرماست، ماهيت عقد وديعه را دارد.  البته از آنجايي ‎که طبق قانون مدني، وديعه عقد جايز است، ولي به لحاظ تبعي و شرط ضمن قرارداد، لزوم خود را از موافقت‌نامه کسب مي‌کند، زيرا موافقت‌نامه به عنوان عقد اصلي و عقد لازم تلقي مي‌شود، با اين حال اين عقد، عقد وديعه مشروط است زيرا چنين مقرر شده است که مال اماني کسرشده نزد دولت در صورتي به پيمانکار مسترد مي‎شود که وي به طرف دولتي بدهکار نباشد. در غير اين ‎صورت بنا به شروط مقرر در ساير مواد شرايط عمومي پيمان، دستگاه دولتي مربوطه حق تصرف در مال اماني را دارد.  بنابراين از يک طرف در صورت بدهکار نبودن پيمانکار به طرف دولتي، استرداد تضمين حسن انجام کار پيمانکار از سوي دولت به وي تعهد جداگانه‌اي است و از طرف ديگر وصول و تملک آن توسط کارفرما در صورت بدهکاري پيمانکار، شرطي است که بين طرفين قرارداد مقرر شده است.

 تفـاوت‎هاي تضمينات موجود در شرايط عمومي پيمان 
به‎موجب بند الف ماده 18 شرايط عمومي پيمان، پيمانکار مسئوليت کامل حسن اجراي کارهاي موضوع پيمان را طبق اسناد و مدارک پيمان پذيرفته و عهده‌دار شده است. چنين تعهدي سواي اجراي تعهدات پيمان است. به اين معنا که پيمانکار تعهدات مندرج در پيمان را بايد به‌موقع انجام دهد و از اجراي کامل تعهدات خود نيز سرباز نزند. اما ممکن است اجراي کارهاي وي ناقص يا بي‎کيفيت باشد. براي اينکه به اين تعهدات خويش نيز عمل کند، با مکانيزم پيش‌بيني‌شده در ماده 35 شرايط عمومي پيمان، پرداخت مبلغي را براي جلوگيري از نقض احتمالي تعهد مزبور در مقابل کارفرما عهده‌دار مي‌شود.

ولي بايد توجه داشت که هرچند فلسفه‎ وجودي هر يک از تضمين‌ها با هم متفاوت است، با وجود اين طبق برخي از مواد پيمان، به‎طور کلي کارفرما هر مطالبه‌اي از هر بابت از پيمانکار داشته باشد، مي‎تواند از هر دو تضمين بالا وصول کند. بدين ترتيب، کارفرما هنگام امضاي پيمان، پنج درصد از مبلغ اوليه پيمان را بابت تضمين اجراي تعهدات پيمانکار در اختيار خود دارد و سپس به تدريج با کسر 10 درصد از صورت وضعيت‌هاي وي، در نهايت پانزده درصد از مبلغ اوليه‎ پيمان را به‎عنوان تضمين در اختيار خود مي‌گيرد.

 اخــذ تضمين حسـن انجام کار از طرف پيمانکار 
به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، ماده 35 شرايط عمومي پيمان مقرر مي‎دارد: از مبلغ هر پرداخت به پيمانکار، معادل 10 درصد به عنوان تضمين حسن انجام کار کسر و در حساب سپرده نزد کارفرما نگاهداري مي‌شود.  نيمي از اين مبلغ پس از تصويب صورت وضعيت قطعي طبق ماده 40 و نيم ديگر آن پس از تحويل قطعي، با رعايت مواد 42 و 52 شرايط عمومي پيمان مسترد مي‎شود.

بنابراين به موجب اين ماده، نخست اينکه همه‎ تضمين حسن انجام کار پيمانکار در مرحله صورت وضعيت قطعي مسترد نمي‌شود؛ دوم اينکه فقط نصف آن آزاد مي‎شود و سوم اينکه استرداد نصف آن در صورتي مجاز است که پيمانکار از بابت صورت وضعيت قطعي به کارفرما بدهکار نباشد. در غیر این صورت هيچ مبلغي از تضمين حسن انجام کار، به وي مسترد نخواهد شد.  علاوه بر آن در موقع پرداخت وجوه صورت وضعيت‌هاي پيمانکار، کسورات ديگري به آنها تعلق مي‌گيرد که شامل بيمه، ماليات و کسر مبالغ تدريجي پيش‌پرداخت مي‎شود. 

 شرايط صدور ضمانت‎نامه حسن انجام کار 
به‎موجب اين ضمانت‎نامه‎ها، بانک تعهد مي کند که در صورت کوتاهي پيمانکار (مضمون‎عنه) در انجام درست تعهدات ناشي از قرارداد، بر اساس اعلام کتبي کارفرما به بانک، حداکثر تا سقف مبلغ ضمانت‎نامه را به وي پرداخت کند.  آيين‌نامه تضمين معاملات دولتي تصريح کرده که در معاملات دولتي بابت تضمين حسن انجام کار، معادل 10 درصد از هر پرداخت حق‎الزحمه کسر و در حساب سپرده نگاهداري مي‎شود.  مبالغ نقدي سپرده حسن انجام کار در ازاي تضمين به نفع دستگاه اجرايي به طرف قرارداد آن بازگردانده مي‎شود.

 چگونگي رهايي پيمانکار از تعهدات تضمين 
مبالغ کسرشده از صورت وضعيت‌هاي پيمانکار در قالب عقد وديعه به عنوان تضمين حسن انجام کار نزد کارفرما امانت است و کارفرما نیز از اين حيث امين پيمانکار شناخته مي‎شود. از اين ‎رو، مستفاد از ماده 619 قانون مدني از آنجايي که امين بايد عين مالي را که دريافت کرده است، رد کند، رد عين تضمين حسن انجام کار طبق ماده 35 شرايط عمومي پيمان تحت عنوان آزادسازي تضمين حسن انجام کار، پيش‌بيني شده است.

 تشريفات آزادسـازي تضمين حسن انجام کار 
مستفاد از مواد 40، 42 و 52 شرايط عمومي پيمان چنين استنباط مي‌شود که استرداد يا آزادسازي تضمين حسن انجام کار توسط کارفرما به صورت يک‎جا انجام نمي‎شود، بلکه به تدريج در دو يا سه مرحله به شرح زير صورت مي‎پذيرد: در زمان تصويب صورت وضعيت قطعي؛ در زمان تسويه حساب و تهيه صورت حساب نهايي و پس از دوره تضمين و تحويل قطعي. در اين ارتباط در ذيل ماده 40 شرايط عمومي پيمان چنين آمده است: هرگاه با توجه به صورت وضعيت قطعي تصويب‌شده و ساير حساب‎هاي پيمانکار، وي بدهکار نباشد، نصف تضمين حسن انجام کار آزاد مي‎شود. همچنين در بند (ب) ماده 52 مقرر شده است: هرگاه بر اساس صورت حساب نهايي، پيمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت يک ماه از تاريخ امضاي صورت حساب نهايي يا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از اين پرداخت استنکاف ورزد يا تأخير کند، کارفرما حق دارد بدون انجام تشريفات قضايي، طلب خود را از محل سپرده‌ها و تضمين‌هاي پيمانکار وصول کند و اگر مبالغ اين تضمين‌ها به اندازه کافي نباشد، با رعايت قوانين جاري کشور از ديگر دارايي‌هاي او وصول کند. 

بنابراين هرگاه پيمانکار در مهلت مقرر در بالا، طلب کارفرما را پرداخت کند، به غير از نصف کسور تضمين حسن انجام کار، تا تحويل قطعي نزد کارفرما باقي مي‎ماند و بقيه ضمانت‎نامه‌ها و سپرده‎هاي او، به هر عنوان که باشد، بي‌درنگ آزاد مي‎شود. از اين‎رو در مورد تضمين حسن انجام کار در اين مرحله دو فرض را مي‎توان در نظر داشت.  يکي فرضي که نيمي از تضمين حسن انجام کار در مرحله تهيه صورت وضعيت قطعي مسترد شده است. در اين فرض، چون نيم ديگر آن بايد در زمان تحويل قطعي و پس از دوره تضمين به وي مسترد شود، چيزي بابت تضمين حسن انجام کار در مرحله تسويه حساب نبايد پرداخت شود. دومين مورد، فرضي است که به‎موجب آن در مرحله تهيه صورت وضعيت قطعي نصف تضمين حسن انجام کار به پيمانکار پرداخت نشده است. در اين فرض چون در مرحله‎ تهيه صورت‎حساب نهايي همه سپرده تضمين حسن انجام کار پيمانکار نزد کارفرماست، چنانچه پيمانکار به کارفرما بدهکار نباشد، نيمي از آن آزاد شده و نيمي ديگر براي مرحله تحويل قطعي و سپري شدن دوره تضمين باقي مي‌ماند.

حمایت

منتشر شده در دوشنبه, 22 ارديبهشت 1399 10:49

به ما بپیوندید

سایت حقوقی


سایت حقوقی


سایت حقوقی

آخرین خبر

logo-samandehi

کپی برداری بدون ذکر نام منبع از این وب سایت پیگرد قانونی دارد.

تمامی حقوق این سایت برای سایت دیده بان هشتم محفوظ می باشد طراحی سایت طراحی سایت طراحی سایت طراحی سایت